PDF《证券市场违规增持的司法规制： 角色、》

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4 号).〔5〕参见上海市第一中级人民法院(

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1 5 )沪一中民六( 商)初字第66号判决书、上海市 高级人民法 院(

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1 6 )沪民终字 第313号裁定书. 其他主体参与证券市 场治 理的 积极 性、 主动性较弱的问题.本文意在 通过分析司法者在审理进入司法裁判视域的证券违规增持纠纷时所扮 演的角色和采 取的 策略, 指出司法参与证券市场治理面临的难题及其改进路 径.

二、违规增持案处理的司法策略:几个关键问题

(一)司法者面临的选择 以ST 新梅案为例,其大 股东 兴盛实业认为违规增持者违反《证券 法》第86条的规定,在购买ST新梅公司股票达到法定的信息披露标准阈值时,未依法 履行相应的报告、公告义务,也未能严格遵 守信 息披 露期间不得再行买卖ST新梅公司股票的慢走规则,侵害了己方的知情权、控股 权和 交易选 择权 , 诉请法院判定违规增持者超比例(5%)增持行为无效,判令违规增持者抛售股票,限制违规增持者的表决权、提案权等股东权利.结 合证监会宁波监管局行政处罚决定书认定的事实,被告王斌忠违规增持的行为确实违反了《 证券法》第86条的规定.如果我们先抛开具体的法律适用问题不谈, 单纯结合法条和 案件 事实 , 从直观的法感出发, 王斌 忠及 其控 制的账户组在二级市场两次增持新梅公司股票触及5%的法定阈值,既未信披亦未暂停买卖的行为确实属于违 规行 为.维护帕尔 默案中 有关 任何人不得因自己 的违 法行 为 而获利 的基本法律原则,也被视为司法应秉持的基本价值取向.但 正如哈特 指出 的那 样, 规则的可预测性方面(尽管十分现实)与法官 的目的是不相干的, 而规则所具有的指南和正当理由的地位, 对他来说 才是实质所在 . 〔

6 〕 因此,尽管从朴素和直观的法感出发, 司法裁判需 要对违规增持行为 进行 否定 性评 价, 以契 合判 决所 可能 产生的 裁判 波 及效应和政 策形成 机能, 考虑案件可能对证券市场治理产生的示范效应.但 是,从证成司法裁判合法性的角度出发, 法官最需要的是针对违 规增持行为所应承担的民事法律责任的具体规则指引或者证券监管部 〔

6 〕 [ 英]哈特:《法律的概念》, 张文显等译,法律出版社1996年版,第11页.门对相关违法违规行为的权威认定.而这恰恰是ST新梅案件中缺乏 的.一方面,尽管《证券法》第120条设置了 对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;

在违规交易中所获利益,依照有关规定处理 .这 样的指示型法条,但是《证券法》等法律法规并未对违规交易者违规 增持 后所 应承担的民事责任做明确的设定.另 一方面,证监会 的 行政 处罚 决定书对王斌忠违反《证券法》第86条的行为,仅评价了 违反信息披露义务的违法情形和应承担的法律责任, 并未 对违反慢走 规则的情形进行任何评价和责任认定. 司法者面临着选择的难题.一方面,受制于 司法 系统内部的改判、发回 重审等审判管理绩效考核指标的压力,司法者首要考虑的是要确 保自身判决的合法性基础不被冲击和质疑, 因此,尽管违规增持者的行 为 确实违反了公平、 公开、公正的《证券法》基本原则,也不符合 任何 人不得因自己的违法行为而获利 这一基本的法律价值取向,但司法 者急需寻找到比这些原则和价值取向更为具体化和牢靠的规则条文作 为证成自己判决的依据.另一方面,司法者 也需 要考 量若判决对上市公司和大股东方的 诉请 不予 支持 , 可能 对证 券市 场治理造成的负面影响,即违规增持以谋求上市公司管理权、 控制权不会受到法律上的否定 性评价.如 果判决作出后, 给社会各方形成这样的观感, 也并非司法者 愿意看到的结果.此时,在ST新梅案件中至少有三种方案可供司法者选择:第一种是尽管没有明确的责任指向条款, 但是依据上述言及的 基 本法 律原 则和 价值 取向, 对违规增持者的行为作出一定的否定性评价.第 二种是以缺乏具体的法律规定为由,驳回上市公司或 其大 股东 的诉请.第三种是通过调解手段来促成双方达成和解方案,最终避免 做出司法上的终极判断.抛开新型、疑难案件中经由司法裁判规则所产生 的规则累积效应不谈, 单从本案司法者面临的难题而言, 如果能够 实施促成双方调解的第三种方案无疑是最佳的选择.它避免了司法自 身陷人极具争议又较难处理的案件 泥沼 ,无须 向社 会宣示司法裁判 观点,也规避了采取第一种方案时被上级法院改判的风险.实际上,西藏旅游违规增持一案就是最终以调解方式结案,而ST新梅案件在处理过程中,法院也曾委托上海经贸商事调解中心进行调解, 最终因案件 双方当事人分歧过大而未能成功.最终法院只能在其余两种方案中进 行利益衡量作出选择. ( 二)待解的几个关键问题 案件争议的首要问题是违规增持者超过5%、10%的法定阈值后,仍然继续增持上市公司股票的交易行为是否有效的问题.在这一问题 上,西藏旅游案和ST新梅案中司法者的态度存在差异.S T 新梅 案件中,法院认定《 证券法》第86条主要聚焦在如何通过信息披露来解决信息不对称,以防止内幕交易和操纵市场行为的发生, 其目的一方面是 方便投资者作出决策判断;