PDF《先占取得的正当性缺陷 及其法律规制》

一、自然法上先占取得正当性的构成 古罗马法对先占取得正当性的解析甚为简略: 先占是自然法方式的典型代表. 〔 6〕 查士 丁尼《 民法总论》 将 自然法方式 笼统地解释为: 自由原则 自然能力 及 自然理性 要求以 无主之物归属最先占有者.至近代启蒙运动及自然法学昌明, 先占取得正当性的讨论才获得 展开: 先占作为 原始社会所有权取得之惟一方法 , 〔 7〕 提供了'

财产起源'

的理论 . 〔 8〕 可见, 先占取得被置于原始社会向私有制社会转型过程正当性的讨论中. ( 一) 先占客体 无主 的拟制: 先占人与原始共同体的关系 1. 先占客体 无主 的拟制 虽然先占是物权取得的自然法方式的典型代表, 但作为前提的物的 无主 状态却并非一 个自然事实, 而是基于明确的政策需要, 作为目的性概念被设计出来的.罗马法及古代社会的 法制多允许先占 敌人的物 .敌人的物曾处于敌人所有权支配之下, 非基于其同意对他人而 言此物就是不可剥夺的.只是出于先占需要, 非基于其同意涂消了其上原所有权.这里的 无・488・中外法学

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1 8年第4期〔2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 〔 8〕 史尚宽: 《 物权法论》 , 中国政法大学出版社2

0 0 0年版, 第1

2 3-1

2 4页.除了在民法上, 先占亦在 行政法、 国际法上存在. ( 意) 彼得罗・彭梵得: 《 罗马法教科书》 , 黄风译, 中国政法大学出版社1

9 9 2年版, 第1

9 9-2

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0、

1 8

5 页. ( 法) 蒲鲁东: 《 什么是所有权》 , 孙署冰译, 商务印书馆出版社1

9 6 3年版, 第8 0页. 张国清: 分配正义与社会应得 , 《 中国社会科学》

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1 5年第5期, 第2 1页. 彭梵得, 见前注〔

3 〕 , 第1

9 9页. 史尚宽, 见前注〔

2 〕 , 第1

2 3页. ( 英) 梅因: 《 古代法》 , 沈景一译, 商务印书馆出版社1

9 5 9年版, 第1

4 0页. 主 并非真正的自始无主, 而是为先占需要被拟制出来的.梅因对这一拟制正当性的解释是: 敌对行动的开始使社会回复到一种自然状态……私有财产制度就处于停止的状态. 〔 9〕 要 追问的是: 对敌人之物的无主状态的拟制, 是否可被扩大适用到论者希望通过先占取得而改变 的各种先在支配秩序上, 例如近代欧洲白人所面对的美洲印地安人、 非洲土著的原始 财产所 有权 , 或更为古老的前私有制时代的部落、 氏族、 家庭等原始共同体支配状态之上. 人类社会从物质资料原始共同所有( p r i m i t i v e c o mm o n o w n e r s h i p) 状态进入私有财产秩 序的正当性, 是古典自然法学上最重要的论题.格劳秀斯指出: 由于通过一项物理行为, 使用该事物的权利即被原始地获取, 而这正是私人财产权制 度的源头( 正如我们所看到的) .所以, 这可适用于任何人: 每个人都可经由类似的行为获 得私人占有物.这一过程就是我们所知的 先占 .这一术语准确的表达了事物由共同体 ( c o mm u n i t y ) 处分到私人所有的过程. 〔

1 0〕 在此, 格劳秀斯并未使用今天民法学上的完整表达: 对无主物的先占取得.先占被说成物 由 共同体向私人的处分过程 , 颇有将共同体与后来的私有者作为协商对手的意味.按照格 劳秀斯、 休谟等人........