PDF《先占取得的正当性缺陷 及其法律规制》

中外法学 P e k i n g U n i v e r s i t y L a w J o u r n a l V o l .

3 0,N o .

4 (

2 0

1 8 ) p p .

8 8 3-9

0 9 先占取得的正当性缺陷 及其法律规制 张力* * * * 摘要先占取得的正当性, 既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值, 也不能通过 标的物的 无主 状态自证, 而是在于 为他人保留足够多与同样好 的分配正义承诺的可实现. 在先占客体由财富 流 向财富 源 上溯的背景下, 因在实证法中无法有效形成对正当占有的 辨别机制, 而无法确保实现先占取得的正当性.这令效率追求难以为继, 引发对古典先占及其 所创造财产秩序的系统反思与制度改造, 并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的, 可有物 在部门法上的类型化分享路径.先占取得在民法中的制度保留并不当然处于 国不与民争利 及 法无禁止即自由 的私法保障范围内.自由先占模式仅对为满足生存需要的先占取得适 用, 超出这一限度的先占需通过先占权模式实现.相对于自始无主物, 对嗣后无主物的先占取 得因不涉及先占人对财富源的垄断风险, 可在符合环保与资源再生利用原则的条件下适用自 由先占模式. 关键词自由先占 先占权 正当性构成 正当性缺陷 近年来, 私人所发现狗头金、 乌木、 陨石的归属, 鱼泉 自涌鱼的私人获取限度, 对垃圾等 抛弃物拣拾与回收利用的权利根据等议题, 再次引起在我国《 民法典・物权编》 制定中是否应 增补无主物先占取得条款的讨论. 〔 1〕 在民法上, 先占是以为自己取得所有权的意思占有无 ・

3 8

8 ・ * * * * 〔 1〕 西南政法大学民商法学院教授.本文为中国法学会部级法学研究课题 全民所有的物权法表达与实现 路径完善研究 ( 项目编号: C L S [

2 0

1 7 ] D

7 2 ) 、 重庆市社会科学规划项目 '

国家所有即全民所有'

的法律实现路 径研究 ( 项目编号:

2 0

1 7 Y B F X

1 1

9 ) 的阶段性成果. 代表文献有: 金可可: 论'

狗头'

金、 野生植物及陨石之所有权归属 , 《 东方法学》

2 0

1 5年第4期, 第99-1

1 2页;

朱虎: 国家所有和国家所有权― ― ―以乌木所有权归属为中心 , 《 华东政法大学学报》

2 0

1 6年第1 期, 第1 5-2 6页;

王建平: 乌木所有权的归属规则与物权立法的制度缺失― ― ―以媒体恶炒发现乌木归个人所 有为视角 , 《 当代法学》

2 0

1 3年第1期, 第9 1-9 7页;

田亦尧、 陈德敏: 无主物的意涵类型化界限及其面向再 生资源利用的制度选择 , 《 中国人口・资源与环境》

2 0

1 5年第1期, 第1

7 0-1

7 6页. 主物的单方事实行为, 是所有权的 原始取得 方式. 〔 2〕 无主物的认定及所有权的先占取得 因涉及财产利益的初始分配, 其在立法论上应接受严格的正当性检讨.先占取得在法律上的 系统规定可追溯到古罗马法.彭梵得认为, 先占取得的正当性是 由于物是无主的, 因而不会 伤害任何人 , 此即先占自由主义的来源.无主物包括: 野生动物、 敌人的物品、 海中产生的岛 屿、 在土地中发现的不属于土地组成部分的东西等.但彭梵得同时指出, 古罗马法将物分为 可有物 与 不可有物 , 无主物被归入 可有物 , 对不可有物不得先占. 〔 3〕 蒲鲁东认为 属 于各人的东西不是各人可以占有的东西, 而是各人有权占有的东西 . 〔 4〕 社会应得是分配 正义的核心概念. 〔 5〕 无主 状态本身尚不足以证明先占人 有权 占有, 其正当性还须检讨 令无主物归属先占人的法律上正当性, 此即先占权主义的来源.近代以来, 各国立法围绕先占 自由主义或先占权主义形成各自规范组合.在我国, 先占取得制度废立的讨论往往被引向个 人财产自由与社会主义公有制及其国家所有权表达方式之间的消长冲突模式.有必要明晰先 占取得的正当性构成与规制原理, 形成与我国基本制度相适应的先占自由模式与先占权模式 的规范组合, 以及相应法律部门体系的衔接方案.