PDF《主 持人 ：谢晖》

后 者却 曾一度是被 禁止 学术讨论 的话题 . ・

15 ・ 习惯 在 民事 司法 中运 用 的调 查报告――基于裁 判文书的整 理 与分 析彭中礼 摘要:司 法 裁判 在适用法律 的过 程当中,是否以及 如何运用习惯 是一个十分重要的理 论和实践 问题 .在对含有 习惯 及其相关词语的裁判文书进行搜集与整理的基础上,发现现有 司法裁判 中,法官们并不拒绝运 用习惯 .在 司法裁判 当中,有将 习惯 作 为事 实的 ,也有 以习惯来证成事 实的 ,还有将 习惯作 为行 为的规 范标准 的. 同时 ,在裁判理由当中,习惯 的运用广泛存在.在 此基础上,反 思了习惯 的 司法 认定,习惯 为何难以被 使用为裁 判依据以及 习惯 运 用的 法律 方法问题 . 关键词:习惯 司 法裁 判 法律 方法案例

一、问题 的提 出在法学理论界,有 关 习惯 及其法律意义和法律实践的研 究一直是一个十分重要的研 究领域.最 近二十年来 ,以谢 晖教授等 为代表 的学者对此 问题做 出了长期不懈 的学 术努力 ,主要 成果体现在自2000年 以来 每年出版 的以书代 刊刊物《民间法》上,该 刊 目前 已经 出版了14卷 , 而且进入了中文 核心期刊引文数据库来源集刊(CSSCI 来源集刊)之 列 ;

以谢 晖教授等为召集人的全国唯 一一个以 民间 法 、民 族 习惯 法 命 名 的全 国民间法 、 民族 习惯 法研讨会至今已经连续开了十 届 .这 种学术理论勃兴的成因既有部分学者的不懈 努力,也 有风俗习惯本身蕴含的重大价值.人类历史上,人 们就已经 看到了风 俗 习惯 对于人类社会的作用,卢 梭说: 它(指习惯 ) 形成 了国家 的真正宪法 ;

它每天都在获得新 的力量 ;

当其他 的法律衰老或消亡 的时候 ,它可 以 复活那些法律或代替那些法律 ,它可 以保持一个 民族 的创制精神 ,却可 以不知不觉 的 以习惯 的 力量代替权威 的力量 . 阻 达维德 也说 : 按 照法 的某种社会 学概念 习惯起 着重要作 用 ,因为法 *作者简介:彭 中礼 ,法学博士后,中共 湖南省委党校、湖 南行 政学院副教授.基金项目:本 文系湖南省社科基金项目《法治湖南建设的路 径选择研究――一从公民政治参与的角度》(项目编 号:1

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5 ) 之阶段性研究成果.[1][ 法]卢梭 :《 社 会契约论 》 ,商务印书馆

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8 0年版 ,第73页. ・

1 6 ・ 习惯 在 民事 司法 中运 用 的调查 报告 是以它为基础 而建 立 ,立 法者 、法官及 学说也是 以它为指导而实施法与发展法 的 .相反 ,实证 学派却尽力把 习惯的作用缩 到最 小 ;

它认 为在 已制订 成法 典 、同立法 者 的意志 等 同起 来 的法 中 ,习惯 只能起最小的作用 . (

0 ]可见 ,习惯作为社会规范 ,在人类历史 上具有相 当重大 的意 义 .它穿越 了时间和空间的分割与限制 ,承接人类历史 的古往今来 ,谱写人类 自身活 动过程 当 中为追求某种 秩序而 自发形成 的规则篇章 .可 以说 ,这既是人类多元规则实践 的表 现 ,也是制 度 文明和政治 文明生动实践 的表现 .从 这个层面来 说 ,学习一个民族 的风俗习惯 ,就是 解读一 本厚重的历史 读本 .中 国作 为 一个 有着

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0 0年文 明 的古 国,不 仅历 史悠 久 ,而 且地 域辽 阔.所以,在 这个大国之 中 ,必 然存有较多的风俗 习惯 :既有 超越历史的风俗习惯,也 有具有强烈地域特色的风俗习惯 .这些风 俗习惯时时刻刻都在特定的 区域和特定的场合发挥十分 重要 的作 用 .因此 ,从学术上关注风俗 习惯 是完全 必要 的.我们所要 追问的是 ,在 学术 理论 上 ,有关 风俗 习惯 的研究 如此发达 ,在 司法实践 当中,法 官们 如何看待 习惯 及其法律 价值 ?会 不会 运用 习惯进 行 司法裁 决?如 果运 用习 惯进行 裁 断案 件 ,会 以什 么样 的方式存在 ?也就是说 ,虽然我们在法 学理论上关 注了习惯 的规 范价值 ,但是 司法实务 界对 此的反映和态 度是什 么还需 要通过调查研 究来说明 .诚然,从理论高度 研究 习惯 意义非凡 ,但是从 实践 角度研究 习惯 也十分必要 ,特别 是关 于司法如何考虑 、运用 习惯 、如何 使之与法治发 展相一致 ,是法学学 者义 不容辞的责任 ,但是相关 研究成果较少 .基 于此 ,笔者 拟 就裁 判文书中运用习惯 的相关问题展开研究.其 目的 一方面是查证习惯 能否被司法所运用,特别是在制定法 占据 唯一法 定法律渊源地位之法官们会如何对待习惯 ;