PDF《论BO T 特许协议纠纷的可仲裁性*》

2006 年7月专刊 CONSTRUCTION ECONOMY 建筑经济 益, 最为典型的就是公共工程建设合同, 从本质上讲其是 现代社会给付行政的一种, 以保障和改善公民的生活条 件为目的, 为公众提供服务. 而在BOT特许协议中, 特许协议的标的是专属于政 府的公共基础设施的建设权和经营权, 这一类设施的消费 者或用户是社会公众或国家, 协议的签订和履行关系到社 会公众或国家的利益.政府一方订立合同的目的也主要 是基于国家利益或社会公共利益的需要. 5.1.2 采购权和特许权都是公共权力 政府采购权是一种公共权力, 政府采购是国家机关 等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方 式, 也就是说使用公共资金是公共组织的一种职权, 公共 利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面 特权的合法性基础, 而其他私法组织以及公民个人则不具 有此项权力.特许权协议的标的是自然资源和基础设施 项目的开发/建设经营权, 而不是一般的生产与经营, 它们 通常也属于政府的特权. 5.1.3 契约前程序都具有行政性 契约形成前阶段, 对于政府采购合同而言是采购程 序, 对于BOT特许协议而言是特许权授予程序, 两者皆可 认为是行政程序, 因为无论采购程序还是特许权授予程 序, 都具有公益性、 开放性, 以及行政机关在采购过程中所 作的决定具有单方意思表示性. 正是由于以上相似点, 所以学者在对政府采购合同 以及BOT特许合同的性质界定上众说纷纭. 但透过众多的 学说, 可以发现的一个共同点是都承认其中行政性质与民 事性质的并存.而且从上面的分析可以看到, 两者在行政 性方面具有很多的相似性, 所以在当前对BOT特许协议的 规定尚未完善的情况下,《政府采购法》 中对政府采购合同 的规定应当可以帮助探知立法意向, 进行法律解释. 5.2 《 政府采购法》 所体现的立法意向 从有关性质定位的争论不休旷日持久可以看出政府 采购合同与BOT特许协议可谓一对难兄难弟, 但是2002年 颁布的 《政府采购法》 首先将政府采购合同拉出了关于合同 性质和法律适用的混乱的泥潭. 《政府采购法》 第43条指出: 政府采购合同适用合同法. 采购人和供应商之间的权利和 义务, 应当按照平等、 自愿的原则以合同方式约定 . 《政府采购法》 的规定表明了立法者是从法律适用的 角度出发认为, 尽管政府采购合同在法律性质上含有部 分行政的性质, 但仍准用 《合同法》 的程序规定. 《政府采购 法》 的这一技术处理暗示着两种立法政策的可能性: 第一,《合同法》 第二条将其所指称的合同定位于平等 主体之间关于民事权利义务关系的协议. 《政府采购法》 规 定政府采购合同适用合同法, 标明了立法机关对政府采购 合同........