PDF《论BO T 特许协议纠纷的可仲裁性*》

2006 年7月专刊 CONSTRUCTION ECONOMY 建筑经济 [摘要] 在我国, 虽然对BOT特许协议的争议解决已经出现了仲裁的方式, 但是根据我国《 仲裁法》 的规定, 这种仲裁实践似乎存在着合法性危机.

本文尝试从现有法出发, 以法律规定为中心, 通过对BOT特 许协议自身性质的分析以及与政府采购合同的比较, 对此问题进行初步研究.本文认为通过对仲 裁法的解释, BOT特许协议在我国现行法律中具有可仲裁性. [关键词] BOT特许协议;

可仲裁性 [中图分类号] F407.9 [文献标识码] B [文章编号] 1002- 851X(2006)S0- 0178-

03 1 引言 2004年的福州鑫远案一度引人注目, 香港秀明公司 与福州市城乡建设发展总公司共同出资成立了福州鑫远 公司(下称 合作公司 ), 该合作公司与福州市政府于1997 年签署了 《专营权协议》 , 共同负责经营闽江四桥的建设和 运营项目.项目一度运作良好, 直到2004年产生了纠纷. 合作公司首先与福州市政府多次磋商解决方案皆无果, 后 向中国国际经济贸易仲裁委提出了仲裁申请, 而福州市政 府则以中国国际经济贸易仲裁委无权受理为由向福州市 中级人民法院提起了管辖权异议. 该案最后以2005年8月港方与福州市政府达成协议 收回投资退款彻底退出福州鑫远路桥项目而告终.虽然 诸多关于审理、 仲裁或协商的细节尚不可知, 但是由此引 发的问题是值得反思的: 一旦BOT特许协议产生了争议, 是否可以通过提交仲裁解决? 即使双方事先约定了仲裁 方式并签订了仲裁协议, 但此时如果对争端条款的有效 性提出质疑, 在法律上能否找到相关规定以及能否找到理 论上的依据.

2 概念 本文讨论BOT特许协议产生的争议在我国是否可以通 过仲裁解决, 首先需明确几个概念以限定讨论的范围: 本文所指的BOT特许协议, 为国内主体之间订立的、 依据项目东道国法律成立的、 在东道国境内履行的国内契 约.特许协议的缔约主体是东道国政府与东道国国内项 目公司. 本文讨论的仲裁是指在国内仲裁机构中依照中国法 进行的仲裁.如果我国的法律不允许通过仲裁方式解决 特定的争议, 则尽管当事人之间订有通过仲裁解决争议的 仲裁协议, 这样的协议也不能得到法律的保护, 依照该无 效仲裁协议作出的仲裁裁决就有可能被法院撤销或被拒 绝承认与执行.中国政府与外国投资者的投资纠纷并不 属于本文所指的BOT特许协议纠纷, 故不在研究范围内. 另外, 政府与项目公司在国际商事仲裁机构中仲裁的问题 比较复杂, 需另行研究.

3 《 仲裁法》 相关规定 《中华人民共和国仲裁法》 ( 以下简称 《仲裁法》 ) 第二 条规定: 平等主体的公民、 法人和其他组织之间发生的合 同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以仲裁 . 第三条规定: 下列纠纷不能仲裁:( 一) 婚姻、 收养、 监护、 抚养、 继承纠纷;

( 二) 依法应当由行政机关处理的行 政争议. 我国对于仲裁范围采取了概括说明和否定列举结合 的方式, 从当事人地位平等出发, 规定民商事纠纷 ( 即合同 和其他财产权益纠纷) 均可以仲裁, 而将行政争议排除在 仲裁范围之外.该仲裁范围在涵盖传统的争议类型时是 明晰的, 然而对新型和特殊的争议诸如BOT特许协议纠纷 是否能够提交仲裁则不尽清楚. 通过对 《仲裁法》 的分析, 我们可以将一个争议事项 的可仲裁性分为积极要件和消极要件.积极要件是指依 论BOT特许协议纠纷的可仲裁性* 李湛湛 , 王守清 ( 清华大学土木水利学院建设管理系, 北京 100084) * 国家自然科学基金资助项目 PPP/BOT 项目财务评价方法的改进和风险分析方法的应用( 70471004) 工程法律178 CONSTRUCTION ECONOMY