PDF《一、案情简介》

陈峰

一、案情简介

2008 年10 月,D 公司将工程发包给 A 公司,双方签订《建设工程合作施工协议书》 .

同年

12 月,A 公司签发一份《法人委托书》 ,委托 C 全权处理工程一切对外事宜.C 对外以 项目经理身份参与工程,但实为挂靠人.2009 年5月8日,A 公司与 C 补签《建设工程施 工合同》 . 工程施工期间,D 公司将工程款付至 A 公司基本户,A 公司在扣除一定比例的管理费 后,将余款汇入另设的工程款账户,同时该账户在银行设立一枚 D 公司的监管章.

2009 年1月,C 购买 凯迪拉克 和 现代 牌轿车各一辆.同年

4 月3日,C 工程队 中的会计在数百万元电汇凭证上加盖了该监管章并将款项电汇至 C 为实际控制人的 J 公司, 之后又转入 C 及其妻子的个人银行卡内.

2010 年10 月,A 公司举报 C 涉嫌偷盖监管章侵占工程款、擅自挪用项目资金购买两辆 轿车等犯罪行为,后检察机关将该案移送法院起诉.一审法院认定 C 利用职务便利侵占工 程款,擅自使用项目资金用以个人名义购车,分别构成职务侵占、挪用资金罪,判处其有期 徒刑

11 年6个月.二审法院于 20**年*月*日认定一审判决 事实不清、证据不足 将 该案发回重审.最终,检察机关撤回起诉,重审法院作出裁定将 C 释放.

二、律师点评 本案中, 涉案当事方之间的关系如下图所示, 此种挂靠式层层转包的情况在建设工程法 律实务中比比皆是, 由此当转包方与挂靠人发生工程款结算纠纷时, 转包方往往以挂靠人实 质为其内部承包人员为由要求司法机关追究其职务侵占、挪用资金的相关刑事责任. 本律师于

2010 年10 月侦查阶段起开始介入该案始就终坚持无罪辩护, 需要面对并处理 诸多棘手的问题.由于该案经多次被退回补充侦查、审查起诉,在经过一审法院判决

11 年6个月、二审法院裁定发回重审后至今历时

3 年多.因此除法律外的相关复杂因素之外,C 家属在这一案件漫长的审理期间曾不时地产生是否应放弃为 C 进行无罪辩护以认罪换取较 轻刑罚的想法.但随着本律师对相关卷宗资料、法理及司法判例的不断深入研究发现,本案 中C被指控的两项罪名依法根本不能成立.司法裁判中万分之一的失误,对涉案当事人也 是百分之百的伤害, 本辩护人一直坚信司法正义的力量, 亦从未动摇为 C 无罪辩护的信心, 最终公诉机关决定撤诉,重审法庭亦于

2013 年12 月审理后作出同意准许撤诉裁定,目前 C 已被释放回家. 在整个案件审理过程中, 控辩双方围绕本案是工程承包关系还是劳动合同关系?C 是否 构成利用职务便利 偷盖监管章 以侵占工程款?以及 C 是否构成 利用职务便利 挪用 资金购车?这三大争议焦点展开了交锋辩论. 首先,结合我国刑法相关规定进行分析,本律师认为本案 C 并不符合前述两罪名的犯 罪主体构成要件. 《刑法》第

271、272 条规定,构成职务侵占、挪用资金两罪均应具有特定身份条件即公 司、企业或其他单位的人员.但仅依据无书面劳动合同并不能完全支撑 C 与A公司实质为 承包关系之事实.对此,本律师深入研究了 C 与A公司等涉案各方的一系列相关协议、实 际合作模式及操作流程后了解到: 不但该双方无劳动合同且为承包事宜签订了 《建设工程施 工合同》 、无工资支付、无 四金 缴纳凭证,而且在工程初始阶段,一直系由 C 自垫资金、 自出设备、自组人员、被扣减固定比例管理费、支付保证金、自担风险、自负盈亏等足以证 明双方为发包人与承包人的关系,而非公司与员工的关系. 其次,对于工程款账户中数百万元电汇凭证被加盖监管章后转至 C 账户之事实是否应 认定为 C 利用不当手段侵占工程款. 本律师认为涉案账户属性认定系 C 是否有有权处置该工程款的关键所在.通过仔细查 阅C与A公司签订的施工合同条款及司法审计鉴定报告关于款项流转等细节发现,工程款 账户表面以 A 公司名义,实质为 A 公司为 C 个人开设的专用账户,该账户归 C 掌控,收入 均为 C 已完成工作量所应得的工程款. 设立监管章并不能改变该款项为 C 承包收入的性质. 况且监管章设立者为 D 公司,与A公司无关.此外,本律师调取查阅了关于工程的财务凭 证显示,涉案款项全部用于工程所需的各类支出费用,并未构成任何事实上的被侵占. 再次,关于公诉人指控 C 涉嫌挪用资金罪亦依法不能成立. 购车资金属于非特定物,且在未收任何工程款前 C 就已购买 S 牌号车辆,而2009 年下 旬C收到第一批工程款后购 Y 牌号车辆系属于使用自有资金,不存在挪用.另根据本律师 向多名证人调查取证发现,涉案车辆均用于项目工程服务,并非 C 私人使用. 最后,本律师认为,公诉人有罪起诉举证标准是绝对证明标准.在辩方提出反驳或证明 的情况下,公诉人还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立,才能给被告人定罪.反之则 属于指控犯罪的证据不足,应当按照《刑事诉讼法》第195 条第