PDF《作为公共资源配置方式的行政合同》

中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l .

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3 9 作为公共资源配置方式的行政合同 陈国栋* 摘要要从根本上解决我国行政协议之诉所面临的行政协议范围与审判方法问题, 必 须从解决我国行政合同独立于民事合同的本质入手.为此, 需要放弃此前对私法合同理论的 路径依赖, 从行政合同所交易的资源的公共属性出发来理解行政合同.基于资源公共性及其 所决定的物有所值原则, 行政机关有通过公平、 公正、 透明的竞争化程序与相对人缔结合同的 义务, 相对人则拥有相应的缔约权利.由此, 行政合同作为法制化、 权利化的公共资源公平分 配与分享方式, 应当由独立的公法合同机制来规范.相应地, 以公共资源为标的的合同, 应当 都属于行政协议;

而行政协议之诉, 应当是合法性审查在先, 违约性审查在后. 关键词行政合同 资源公共性 物有所值原则 缔约权利 公平分配与分享 引言: 我国行政合同的根本问题与困境 我国新修《 行政诉讼法》 第1 2条第1 1项规定: 公民、 法人或者其他组织 认为行政机关不 依法履行、 未按照约定履行或者违法变更、 解除政府特许经营协议、 土地房屋征收补偿协议等 协议的 , 可以向人民法院提起行政诉讼.这表明, 关于行政合同, 公法学界终于得到了一直翘 首以待的 有权机关的表态. 〔 1〕 毫无疑问, 这是我国行政法治的一大进步, 它必将有力推动行政合同的应用实践、 制度建 构与学理研究.然而, 这一进步并不意味着我国行政合同之诉由此进入了康庄大道, 相反, 它 至少受到如下两个问题的困扰: ・

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8 ・ * 〔 1〕 大连理工大学法律系副教授.本文受国家社科基金一般项目 作为公共资源公平分配与分享方式的行 政协议研究 ( 项目编号:

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5 ) 支持.本文修改过程中曾在第十九期北大博雅公法坊报告, 并得到了高 家伟、 李洪雷、 赵宏、 王贵松、 成协中、 林华、 彭T等师友的批评与指点, 特此致谢.当然, 文责自负. 胡建淼: 《 行政法学》 ( 第二版) , 法律出版社2

0 0 3年版, 第2

8 5页. 其一为行政协议的范围, 它关系着行政协议之诉的受案范围.此次修法并没有解决这一 问题, 它除了明确了特许经营协议以及此前在实践中就一直位于行政诉讼受案范围的征收补 偿协议的可诉性之外, 既没有明确列举其他可诉的行政协议类型, 也没有通过概念界定的方式 一揽子解决行政协议的范围问题, 而是仅仅规定了一个范围不明的兜底条款.结合立法者的 调研情况来看, 〔 2〕 对于学界呼声很高、 在我国地方行政立法中已被确立、 〔 3〕 同时在域外已被 普遍承认为行政合同的政府采购、 国有土地与其他自然资源的出让、 财政补贴、 公共工程以及 其他具有公私合作意义的 P F I / P P P合同 〔 4〕 是否属于行政协议的问题, 立法者采取的是搁置 争议、 模糊处理的态度.或许正是因为学界的分歧与立法者的迟疑, 最高人民法院的司法解释 以近乎于依葫芦画瓢的方式回避了何谓其他行政协议这一问题.这样一来, 明确上述合同的 性质, 就成为学理解释的重要课题.对此, 已有不少学者、 法官从各种理由出发, 认为上述合同 也属于新修行政诉讼法所规定的行政协议. 〔 5〕 但是, 这些观点只是学理解释, 〔 6〕 不具备立 法解释与司法解释的权威性, 因而不能排除其他学者或法官基于民法学说将上述合同继续作 为民事合同来理解、 处理. 其二为行政协议进入诉讼通道后法院如何审查的问题.比如, 针对行政合同履行过程中 政府违约行为引起的行政诉讼案件, 人民法院是要进行一般意义的合法性审查, 还是要进行违 约性审查? 〔 7〕 之所以有这个疑问, 一个重要原因就是我们对行政协议的构造与本质没有深 刻的共识, 即到底什么是行政合同, 行政合同与民事合同的区别到底是什么, 以及为什么要将 ・

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8 ・ 中外法学

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1 8年第3期〔2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 全国人大常委会法制工作委员会行政法室曾于2

0 1 4年9月1 7日和2 0日分别召开行政合同专题 座谈会和应邀派人参加了清华大学组织召开的相关研讨会, 与会同志对政府特许经营合同、 征收补偿协议是 行政合同没有意见.对国有土地出让合同, ……有的同志认为不是行政合同, 而是行政机关代表国家实现土 地所有权的价值的民事合同. 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编: 《 行政诉讼法立法背景与观点全 集》 , 法律出版社2

0 1 5年版, 第2

6 0页. 如《 山东省行政程序规定》 第1

0 0条规定, 除特许经营与征收补偿协议外, 行政合同还包括国有自 然资源使用权出让、 国有资产承包经营、 出售或租赁、 政府购买公共服务、 政策信贷以及行政机关委托的科研、 咨询等. 法国行政合同有五种: 政府采购、 公共服务委托、 公共雇佣与公产占用及 P P P.参见吴秦雯: 欧盟 法对法国行政契约法制之影响 , 《 东海大学法学研究》

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0 8年第2 9期, 第1 2-1 3页;

英国没有行政合同概念 但有政府合同概念, 其政府合同包括政府采购、 外包、 P F I以及其他 P P P合同, 英国法对之予以了不同于私法 合同的公法规制.S e eACLD a v i e s , T h eP u b l i cL a wo fG o v e r n m e n tC o n t r a c t s, O x f o r d : O x f o r dU n i v e r s i t y P r e s s ,

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0 8, p p . 2-1 5. 参见梁凤云: 行政协议案件的审理和判决规则 , 《 国家检察官学院学报》

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1 5年第4期;

程琥: 审 理行政协议案件若干疑难问 题研究 , 《 法律适用》

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1 6 年第12期;

张启江: '

行政'

与'

协议'

的融合与冲突― ― ―行政协议制度研究三十年 , 《 时代法学》

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1 6年第5期, 第3 5-4 4页. 有学者认为这些主张的论证理由显得非常单薄.参见肖泽晟: 论国家所有权与行政权的关系 , 《 中国法学》

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1 6年第6期, 第9 4页. 参见闫尔宝: 论作为行政诉讼法基础概念的'

行政行为'

, 《 华东政法大学学报》

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1 5年第 2期, 第5 8页. 之作为行政协议而展开行政诉讼而不是民事诉讼的审理. 〔 8〕 不解决这一问题, 缺乏科学指 引的行政协议审判就可能会进一步强化行政合同的民法色彩, 滑向行政协议的私法性而不是 公法性, 进而误入歧途, 落空立法目的. 〔 9〕 上述两个问题看似互不相干, 实则具有内在的关联性, 因为它们都根源于我国行政合同独 立于民事合同的正当性问题.细言之, 当立法者将特许经营协议纳入行政协议范围, 却没有明 确国有土地使用证使用权出让合同等合同的行政协议性时, 就足以表明, 行政合同与民事合同 的本质差异问题并没有得到充分解决, 它在学理上还没有得到学界与立法者的普遍承认.换 言之, 若行政合同从民事合同中独立出来的正当性问题解决了, 又何必将特许经营协议与其他 行政合同形式生生割裂开来, 区别对待? 又何必以行政协议之名暗度陈仓而不是以行政合同 之名堂堂正正登堂入室? 而也正是因为行政合同独立于民事合同的本质没有得到廓清, 对于 行政协议之诉如何构造、 如何审理才会歧见丛生. 但也恰恰是在证成国有土地使用权出让合同等合同的行政合同属性上, 我国公法学界陷 入深深困境之中.这个困境不在于我国学者师法法国所提出的公务标准, 或是由此衍生出来 的特权、 主体、 法律关系、 行政法律规范等不一而足的标准, 都不能证成行政合同独立于民事合 同的正当性, 而在于我国学者在研究行政合同时 所沿用的合同观念和理论仍然没有跳出民事 合同的路径 . 〔

1 0 〕 我国学者之所以青睐、 鼓吹行政合同, 一个非常重要的原因在于合同所蕴含的平等、 自由、 协商与合意等价值.一般认为, 行政合同是公民与行政机关合意一致的产物, 它与意思自治、 诚实信用关联在一起, 重塑了政府权威从而能够更好地得到人民对行政的服从. 〔

1 1 〕 也正因 为它是合意的产物, 所以被普遍视为行政权力的柔软化工具, 象征着公民摆脱被管制的相对人 地位, 以主体身份参与到公共治理过程中成为行政机关的伙伴, 适应了国家职能从管制到服务 的转化与扩大人民参与的潮流, 〔

1 2 〕 满足了公法学者驯服公权力这一终极理想.所以, 民事合 同中的平等、 自由、 合意要素, 是行政法学者将行政合同引入公法体系时不愿放弃的.而也正 是因为这种依赖, 使得行政合同概念始终无法挣脱上述价值的束缚, 未能正确处理公务亦即目 的公共性与上述价值关系, 从而不能打破民法学者对合同解释权的垄断.民法学者崔建远即 指出: 执行公务并非行政合同的判断标准, 因为执行公务是作为合同的标的, 行政色彩融于( 执 行公务) 这个合同标的自身之中, 并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上, 双・328・作为公共资源配置方式的行政合同 〔 8〕 〔 9〕 〔

1 0 〕 〔

1 1 〕 〔

1 2 〕 崔建远教授指出法国将行政合同之诉归为行政诉讼, 属于人为安排, 而非符合法学原理的做法. 崔建远: 行政合同之我见 , 《 河南省政法管理干部学院学报》

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0 4年第1期, 第1

0 1页. 参见郭修江: 行政协议案件审理规则― ― ―对《 行政诉讼法》 及其适用解释关于行政协议案件规定 的理解 , 《 法律适用》

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1 6年第1 2期, 第4 6页. 于立深: 中国行政合同制度的实践与发展― ― ―透过行政合同判例与法律文书的观察 , 载余凌云 主编: 《 全球时代下的行政契约》 , 清华大学出版社2

0 1 0年版, 第5 5页. H u g hC o l l i n s , R e g u l a t i n gC o n t r a c t s,O x f o r d :O x f o r dU n i v e r s i t yP r e s s ,

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9 9, p .

2 0. 参见江嘉琪: 我国台湾地区行政契约法制之建构与发展 , 《 行政法学研究》

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1 4年第1期, 第8 0页. 方的法律地 位是平等的, 而非命令服从的, 所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同. 〔

1 3 〕 因此, 除了行政机关之间的合同, 又或者强制征收合同等行政合同, 其他都是民事合 同. 〔

1 4 〕 就此可见, 在民法学者看来, 只要他们紧扣自由与合意, 就能在论战中立于不败之地. 同样, 因为没有超越自由、 平等、 协商等要素来理解行政合同, 特权标准也无法证成行政合 同的独立性、 正当性.尽管民法学者并不反对为了公共目的或公共利益而承认行政机关在合 同履行阶段的特权, 但他们并不认为这构成了对平等交易关系的颠覆.梁慧星教授即指出, 国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预, 并不改变这些市场交易行为的性质, 当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同. 〔

1 5 〕 崔建远教授则认为, 这种履行阶段 的特权虽然是行政法律关系, 但是在整个合同制度中不占主流, 因而不改变合同的基本属 性. 〔

1 6 〕 究其根本, 特权发生在履行阶段而非缔约阶段, 针对的不是合同形成的条件与过程, 因而不能否定合同形成的平等性、 合意性.而移植自法国的特权, 也确实是源于公共利益而不 是合同、 合意. 〔

1 7 〕 因此, 值此《 行政诉讼法》 确立了有限类型行政协议的可诉性之机, 我们有必要趁热打铁, 秉持正本清源的思路, 厘清行政合同的内涵与外延, 确定行政合同从民事合同中独立出来的正 当性.进一步说, 我们需要摆脱对私法行政合同认识论的依赖, 在学理上挑战以民法知识为背 景的法律共同 体对行政合同的否定, 打破行政法与民商法的分离对行政合同的制度性障碍, 〔

1 8 〕 使行政合同不再陷于 是否存在的巨大问号之下 , 〔

1 9 〕 从而在根本上解决我国行政协 议之诉的问题. 需要指出的是, 本文研究对象仅仅为政府采购、 国有土地使用权出让、 公共工程合同与国 有资产转让合同等引发热议却又未能取得学界共识的合同, 但不包括拆迁补偿协议、 计划生育 合同、 假契约以及其他以政府管制性权力为基础的行政合同.其一, 后者以行政机关对公民的 自由、 财产的管制权力为前提, 其所形成的权利义务被认为是非民事的, 其行政合同属性已经 得到了民法学界的承认. 〔

2 0 〕 其二, 后者能得到民法学界承认, 本身也足................