PDF《传闻排除规则的发展趋势》

文章编号: 2095- 0365( 2011) 02- 0078-

04 传闻排除规则的发展趋势 杨艳, 张超(西南政法大学 法学院, 重庆 400031) 摘要: 传闻排除规则是英美法系证据法中最古老、 最复杂、 最重要的规则之一.

但是随 着时代的发展以及科学技术的进步, 支持传闻排除规则的传统观点已经愈来愈多地受到了多 方质疑, 并且对传闻证据的发展趋势有了新的认识.主要从对传闻排除规则的传统支持理论 进行反驳的角度来重新认识它, 进而得出传闻排除规则的发展将是一个越来越宽松的状态, 并 可能终将走向灭亡的结论. 关键词: 传闻排除规则;

发展趋势;

走向灭亡 中图分类号: D925.

2 文献标识码: A 关于 传闻证据排除规则 这个表述, 笔者一 直觉得不是很合适.经分析发现问题出在 证据 如何定义上.我国 刑事诉讼法 第四十二条规 定: 证明案件真实情况的一切事实都是证据.这 个规定还是比较宽泛的, 凡是能够证明案件事实 的都是证据, 并没有任何例外规定.这可以说是 广义的证据的概念.但是根据证据裁判主义的要 求来说, 只有可以作为并且必须作为定罪量刑根 据的还是证据, 这个是严格的狭义的证据概念. 所以学界关于证据的属性, 从不同的角度、 阶段而 得出了不同的 客观事实说 , 根据说 统一说 等理论也是可以解释的了. 传闻证据排除规则 表述中的 传闻证据 应当是广义上的 证据 .但 更愿意将其表述为 传闻排除规则 , 以更严密.

一、 基础性分析 英美法系国家排除传闻是因其不具有可采 性.严格的说, 证据可采性有广义与狭义的区别. 广义的可采性包含了相关性, 狭义的不包含相关 性.本文采广义的说法.根据乔恩 R 华尔兹 教授的观点, 可采性包括实质性、 证明性和有效性 三个方面, 其中前两者等于相关性( 或称关联性) . 威格默尔认为, 相关性是一个逻辑上的问题, 而不 是一个严格的法律问题, 并且可以被定义为 证据 事实 与 待证事实 之间的一种关系.联邦证据 规则中规定相关证据是指该证据具有某种倾向, 使得对决定诉讼结果有重要影响的任何事实较之 没有该项证据时更有可能或更没有可能.有相关 性是证据资料有可采性的前提, 即有可采性的证 据必定是有相关性的, 而有了相关性却并不一定 具有可采性.一般说来, 有相关性的证据都具有 可采性, 但是有政策规定及其他例外规定的除外. 比如, 美国联邦证据规则第

402 条规定, 所有有相 关性的证据均具有可采性, 但美国联邦宪法、 国会 立法、 本证据规则或联邦最高法院根据法定权限 所确立的其他证据规则另外规定的除外.也就说 相关性是一个事实问题, 可采性是一个法律问题. 普遍的观点认为, 上述所说的 其他证据规则 其 实就是指非法证据排除规则、 传闻排除规则等英 美证据法中的所有除外规则. [ 1]

337 而且美国联邦 证据规则第

403 条也给这些除外规则提供了表面 上合理且看似充分的理由: 尽管证据具有相关性, 但可能导致不公正的偏见、 混淆争点或误导陪审 团的危险远远超过该证据自身可能具有的证明价 值, 或者考虑到采纳该项证据将造成不适当的诉 讼拖延、 浪费时间或本不必要的重复举证, 该项证 收稿日期: 2011- 03-

27 作者简介: 杨艳( 1986- ) , 女, 硕士研究生, 研究方向: 刑事诉讼法. 第5卷第2期石家庄铁道大学学报( 社会科学版) Vol.

5 No.

2 2011 年6月JOURNAL OF SHIJIAZH UANG TIEDAO UNIVERSITY( SOCIAL SCIENCE) Jun.

2011 据也可被排除. 将非法证据排除规则和其他的除外规则归为 一类并不合理.因为非法证据排除规则确立的理 论依据是规制警察的权力以保障基本人权, 这个 价值和审判所追求的发现真实的价值是同类属性 的利益问题, 两利相较取其重.所以非法证据排 除规则被确立是毫无质疑的.然而, 传闻排除规 则在内的其他除外规则正如上述

403 条规定的那 样, 它们只是出于对信息安全性的考虑.它们所 欲保护的利益和前者保护的根本不是一个层次 的, 所以笔者认为无论是分析还是研究都不应当 将非法证据排除规则与其他除外规则相提并论. 本文的目的是对传闻排除规则的分析, 所以 仅将视线限定在该规则.

二、 传闻排除规则确立的理由分析及 对其的反驳 确立的传闻排除规则的主要理由有两类: 第 一类出于审判程序的考虑, 即传闻未经宣誓, 传闻 无法接受交叉询问以及陪审团易受传闻误导.第 二类是关于传闻自身缺陷的, 比如传闻不是最佳 证据, 重复传闻的过程容易出现错误, 传闻易被捏 造等等.那么根据一般反驳论证的思路, 只要能 将确立该规则的这些理由一一驳倒, 那该结论存 在的根基也就不存在了. ( 一) 关于传闻未经宣誓 传闻证据未经宣誓, 在普通法历史发展早期 成为传闻排除规则的一个非常重要的理由.但是 在现代社会中, 这条理由遭到了反对.首先, 宣誓 既不能保证证人在庭前对系争事实的原始观察不 发生错误, 也不能保障避免证人证词的含糊不清. 其结果同样无法防止证人作出错误陈述.其次, 传闻证据适用庭外陈述, 包括先前诉讼或其他诉 讼中证人经过宣誓而作的陈述同样不予采纳.最后, 到了今天, 大多数人已经不再像古人那样相信 违背宣誓做假证会受到神的惩罚. [ 2]

461 英国学者 海顿也认为, 缺乏宣誓并不重要, 现在不像过去那 样认为宣誓是说真话的保证, 再说, 不是在本诉讼 程序中作出的宣誓陈述亦属于传闻. [ 3]

101 ( 二) 关于传闻缺乏交叉询问 摩根教授认为, 尽管理论上认为交叉询问最 明显的作用是揭示证人是否撒谎, 但事实上这在 实践中很少得到体现. [ 4]

178 219 勒夫勒认为, 证据法 过分追求其逻辑的一贯性, 而忽略了证据本身是 发现真实的手段.在反对询问几乎是唯一的检测 证明力手段的时代, 排除传闻作为一种发现真相 的手段具有其合理性;

但是现在除了反询问外, 其 他测试证明力的手段相当发达, 不用询问证人也 可以科学地解决证言笔录是否伪造.因为, 用机 器记录陈述已相当普遍, 用心理学和其他方法考 查证言信用性也远比以前进步.在这种情况下, 仍然以是否经过反方询问来坚持逻辑上的一贯性 就显得很不合理了, 至少可以说, 绝对排除传闻是 危险的.那么, 让法官拥有一定的裁量权排除传 闻证据中的证明力不可靠就可以了. [ 5] ( 三) 关于陪审团认知缺陷的反驳 第403 条中的规定排除之一的理由是 可能 误导陪审团的危险远远超过该证据自身可能 具有的证明价值 .达马斯卡也认为, 英美证据规 则真正的独特之处并不是那些除外规则, 而是因 为他们确立的原因是因为证据的证明力可能会被 高估或者其损害性会超过其证明价值, 即可能导 致事实认定者不公平地偏向于某一特定结果.但是, 关于这个理论是否成立, 达马斯卡做了进一步 分析并对其表示了质疑.根据上述理由, 证据规 则要求普通法法官对哪些材料可以送交到陪审团 面前应当先于陪审团接触证据材料并对此作出一 个判断.但是倘若非专业和专业事实认定者面对 某种信息时都同样易于犯错误, 那么作为排除该 信息之根据的认知缺陷就会比那些仅困扰非专业 人士的缺陷更为广泛了.所以, 在英美二元审判 结构中, 欲论证传闻规则理由的正当性的话, 就必 须以充分的证据论证支持这样一个信念: 取代一 群非专业裁判者的独任法官可以更好地评断那些 被排除的信息, 在处理用于弥补庭审时缺乏原始 陈述者的衍生证据的主要问题时, 专业法官会比 陪审团准备得更好. 但是在这个问题上表示乐 观的理由还远不清楚.[ 6] 40-

41 而且, 即使专业法 官有一定的优势也只是建立在容易传播的局内人 的知识之上, 而并非源于他们在认定事实上更聪 明. [ 6]

43 英美法系一些学者的经验研究........