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? ? 中国地质大学(武汉)远程与继续教育学院 专科实习报告 ? ?? 题目: 浅析合同中的违约损害赔偿 姓名: XXXX 学号: 57Fxxxxxxx 学习中心: 吴江专业: 法学XX 年XX 月中文摘要合同法是市场经济的基本法,是民商法的重要组成部分.

他又是与人们的生产、生活息息有关,是人们生产、生活中所不可或缺的法律手段.老百姓的日常生计、法人的生产经营、一国的科技进步、社会财富的增加、国际经济交往,都离不开法律.同时规范市场主体及其经济行为,维系市场秩序,促进经济发展等方面,起着无可代替的作用.损害赔偿是民法的核心.对于违约损害赔偿的范围,先是对基本的限制手段进行了比较法的考察,考察范围涉及法国、德国、英美等,并在此些基础上对我国的限制手段进行了整理、分析和探讨. 关键词:违约损害 基本限定 探讨 目录序言…1

一、合同法的概述…1

(一)合同法的含义…1

(二)合同的分类…1

(三)合同法的形成与发展…1

二、合同的违约责任…2

(一)概念…2

(二)归责原则…2

(三)违约责任的承担方式…2

三、违约损害赔偿范围基本限定手段的比较法考察…………………3

(一)法国法上的债务不履行损害赔偿之范围…3

(二)德国法损害赔偿范围的构造…4

(三)英美普通法上违约损害赔偿的限制方法…5

(四)中国法上的违约损害赔偿范围问题…8 结束语…12 参考文献…13 序言我国正处于建立社会主义市场经济体制的过程中,市场经济从一定意义上来说是法制经济.因此社会主义市场经济的建设必须与社会主义市场经济的法制建设同步进行.

一、合同法的概述

(一)合同法的含义 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过的《中华人民共和国合同法》,将合同视为市场交易的法律形式,将法视为规范市场交易行为的规则,准确地界定了合同的概念.关于合同(contrat, Vertrag,contract)的概念有各种理论和立法例,大陆法上有 合意之债 和 私法合同 之学说.也就是现代各国民事法律制度的重要组成部分,是调整财产流转关系,规制交易行为的基本法,是国家在现代经济发展时期依法管理经济的重要法律.

(二)合同的分类 合同的分类将合同的诸多种类按照特定的标准抽象性对其加经区别与划分.一般来说,依据合同所反映的社会关系的性质划分合同的种类,如买卖、租赁、借贷、承揽、运输、保险、出版、委托、信托、居间、合伙等等.

(三)合同法的形成与发展 合同是商品经济的产物,随着商品经济的诞生,随着商品经济的发展,合同制度的内容越是丰富,其形式则越完备.大致经历了三个古代、近现代、当代的发展时期.

二、合同的违约责任

(一)概念 违约责任,依据民法通则又称为违反合同的民事责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果.

(二)归责原则 归责原则是确定行为人的民事责任的根据和准则,是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针.在我国,违约责任的归责原则是什么呢?法学界历来存在争议.在新的合同法正式颂布了,明显地体现出我国违约责任的归责原则,这便是严格责任原则.我国《合同法》第107条明确规定: 当事人一方不履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 .《合同法》第121条还规定: 当事人因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任.当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决. 由此可见,只要当事人不履行合同义务,就应承担违约责任.即使这种违约行为是由于第三人的原因造成的,也不能免除违约方应向对方承担的违约责任.

(三)违约责任的承担方式 根据《合同法》第107条的规定,违约责任的承担方式主要有如下几种:

1、支付违约金;

2、损害赔偿;

3、继续履行;

4、其他补救措施.

三、违约损害赔偿范围论基本限定手段的比较法考察

(一)法国法上的债务不履行损害赔偿之范围

1、基本构造:限制赔偿主义 法国民法典于第1149条以下对债务不履行的赔偿范围设有规定,第1149条规定了 一般应包括债权人所受现实的损害和所失或获得的利益 (全部赔偿原则),接着第1150条对于非因债务人故意所致不履行 债务人仅订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任 (预见赔偿原则), 法国理论认为只有由于预见可能的情况而产生的损害才可以赔偿,因此赔偿的范围是由有责的程度决定的,这就是所谓'

限制赔偿原理'

. 再次,第1151条对于因债务人故意所致不履行规定 关于债权人因不履行而遭受现实的损害和损失可获得的利益所受的赔偿,应以不履行契约直接发生者为限 (直接损害原则).因此,损害赔偿以 所受损失 和 所失利益 之赔偿为原则,在非故意之场合只对预见损害、在故意场合只对直接损失进行赔偿,间接损害不能成为赔偿对象.这样,根据有责性(故意和非故意)将赔偿范围划分等级,以契约订立时的预见可能性限制赔偿范围,从直接损害和间接损害的区别以及间接损害的排除来看,采用限制赔偿主义把赔偿范围限定于一定的损害,甚为明显.直接性和可预见性是法国民法典对可获得赔偿的损失的范围作出的两个主要的限制.第1150条和第1151条系法国法的传统准则,是对波蒂埃理论的继承,根据波蒂埃的理论,债务人非因故意之场合对订约时有预见可能性的损害赔偿;

在故意之场合,便不只是与契约标的物有关的损害,与债务人其他财产有关的损害也要赔偿.在后者之场合,作为不履行的远隔结果的损害、非必然结果的损害、有其他原因造成的损害不能纳入赔偿范围.

2、限制赔偿标准之一:直接性 根据法国民法典第1151条,应予赔偿的损害限于 不履行的即时且直接的结果 .因而,间接损害被排除在外.直接性要件是对债务人故意(包括重大达失)之场合所规定的,在这种场合并不适用可预见性要件限制债务的赔偿范围,究其原因, 对这种例外的最为常见的解释是来自此一观念:债务人的行为应使他无权再享受对损害赔偿的这一限制 .损害的直接性原则来自波蒂埃的古典例子:明知牛之罹患传染病仍将之出卖的商人,不但要返还其价金,对因感染传染病而死的买主的其他牲畜应变亦应赔偿;

可是买主主张因牲畜之死亡而无法耕作土地、无法获取收入、无法获取收入、无法返还借款、财产遭受查封等时,却不得请求赔偿(土地之无法耕作、收入之无法获取等系因其他原因所生). 此外,根据上诉法院判例,直接损害和间接边界划定之问题被视为属于事实审法官的专权事项.对于第1151条的适用,间接损害的概念偶尔由事实审之法官用作为缓和赔偿的手段,正如该条明确规定的,关于损害的直接性、间接性,有关债务人的行为、态度之道认评价列于范围之外,有关不履行的故意过失同样地不予区分. 确定什么损害属直接的标准可以说是难以捉摸,法国人的办法在很大程度上是实用主义的.在前述引用的来自于波蒂埃的案例中,对牛和其他牲畜的损失是卖主之故意的直接结果,另一方面,农夫因其债权人行使担保权而遭受的损失则过分远隔,与卖主的故意之间不存在 必然关系 ;

对于无法耕种所生之损失,波蒂埃则表现出了犹豫,它并非一种 绝对必然 结果,因为农夫本可以通过购买或者租借别的牲畜或者通过将土地出租之方式避免损失,他可以请求赔偿.在这里, 必然的 代替 直接的 ,但界定并没有因此而被推向深入.总和来说,可预见性之标准应予排除,因为民法典已对可预见性与直接性作出了明确的区分,但这两者在实践中却常常混在一起,而通常使用的理论亦即 相当因果关系 论与可预见性又非常相近,因为只要债务人的不履行略微增加了实际发生的那种损失的可能性便存有相当因果关系,而决定是否有这种增加的标准则是一个可信的观察人在不履行时的预见.

3、限制赔偿标准之二:可预见性 在法国,预见可能性之存否是由事实审法官根据具体情况进行判断的事实问题,法官以合同成立之时点为标准(而非不履行之时点),对之须予以充分地确认,在此意义上,其裁量权受有一定的限制.

(二)德国法损害赔偿范围的构造

1、德国法上的完全赔偿原则 德国损害赔偿法是德国普通法时代的学说奠定的基础,站在完全赔偿原理的立场上,否定责任范围与责任原因的关连、否定预见可能性与有责性的联系,从而建立了德国法理论.德国民法第一草案第218条的理由书所作的如下说明对现行的德国损害赔偿法的基本构造作了简洁明快的释: 特别地对在财产损害赔偿义务之场合,其义务达到什么样的范围这一问题作了规定.原则如下:对积极的财产损害用逸失利益必须赔偿,故所谓损害赔偿须被理解为于任何场合均为全部利益之给付义务. 也就是说,使损害赔偿请求权得以发生的要件事实-----责任原因一旦充足,对所发生的全部损害均须赔偿,这是一项基本原则.学说上将此称为完全赔偿原则.德国民法第249条第1项 负损害赔偿义务者,应回复其发生赔偿义务之事由未发生前存在之状态 .换言之, 这一原则意味着产生损害之行为的方式、行为之际行为人的故意过失程度、损害是否可预见、损害属直接还是间接,诸此对损害赔偿的范围并无影响,也就是,切断了责任原因和损害赔偿的范围 .不考虑债务人的过失程度,亦即只要债务人有过失,无论它是如何地轻微,债务人均要对全部的损害负赔偿责任,对此称为完全赔偿原则.此项完全赔偿原则与责任法上的过失责任原则相结合,主张伦理的妥当性,故意过失及于损害对象却没有及于损害的范围必要.某侵害事态所生损害的大小样式可以确定后,对其赔偿义务而言仅要求责任原因的存在,对这一数额的赔偿可否预见概非所问.

2、德国相当因果关系概念的成立 德国损害赔偿法的原型基本上形成于普通法时代,它主要以19世纪中叶毛姆森的 利益论 为中核成立起来的,而毛姆森的学说与其前的由中叶世纪罗马法学到19世纪前半期的普通法学上占支配地位的损害赔偿概念相对立,是负载着批判和克服这些学说之意义出现的.毛姆森的学说以及后期的潘德克顿法学是持着否定诸此特征的意图出现的,亦即,这种学说放充利益概念的细分化、对表现为差额的利益作统一的、抽象的理解.主要利益是直接的还是间接的、是否可能预见、故意过失的程度是重是轻,这些问题对损害赔偿的范围不应有丝毫之影响.从而,全部的损害均应予以赔偿.因而,为了排除以往对利益概念的制约,作为法技术,因果关系-----亦即责任原因事实和损害间的原因结果关系DD的概念从罗马法源中提炼出来,损害赔偿的范围仅依因果关系的存在而定,除此之外不需要其他任何要件.因果关系之概念,一方面在逻辑上同基于反对原有的损害赔偿概念而成立的完全赔偿原则相结合,另一方面又是作为支持该原则的法技术而提出来的.因而 损害赔偿范围依因果关系而定 之命题,只有以完全赔偿原则的结构为前提始有意义. 德国民法上的全部损害均予赔偿之构造,没有对损害赔偿的范围规定界限的言语的制约,这种立法例从比较法上来看,的确是极为少见,被称 峻别的逻辑 .例如,在奥地利民法上,根据故意或重大过失之场合和其他情况之场合的不同,赔偿的范围存有差异;

在法国民法上,有针对债务不履行场合损害赔偿的范围规定,在因故意产生损害的场合,不可预见的损害应包括在内,在这种场合也还被限定为 合同不履行的直接且即时的结果 .同样的原则在意大利民法第1223条、第1225条上亦得到确认.在瑞士债务法上,损害赔偿的范围与方法取决于法官的自由裁量,届时法官应斟酌加害人的故意过失.而且,在日本民法上,至少对于债务人不履行,损害赔偿范围被限定于预见可能的范围内.

(三)英美普通法上违约损害赔偿的限制方法

1、英国概说 英国法发展出了一些规则限制对违约的损害赔偿,有(1)远隔性;

(2)因果关系;

(3)减轻损失;

(4)与有过失;

(5)其他限制.在叛国法上,限制违约损害赔偿的途径有(1)可避免性;

(2)不可预见性;

(3)不确定性;

(4)其他限制.本处主要介绍英国普通法的远隔规则和美国法上的不可预见性规则 (1)英国普通法上的损害远隔性规则 在英国法上,为了确立获取损害赔偿的权利,原告所要证明的第一件事是他所遭受的损失是由违约造成的.但设若对此可以证明,单纯地对原因和结果的证明尚不足以使原告有权对其损失获取赔偿,他仍须证明他因对方违约所遭受的损失并非过分间接或远隔的.最后才是损害的金钱评价问题.损害远隔性规则,其内容可要概括如下:违约之被告对 过分远隔 损失并不负责,对远隔性的检验是要看该损失是否处于当事人的合理预测范围内;

合理................