PDF《“非法性”是确定融资活动罪与非罪的界限》

3 为了严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪、 集资诈骗罪的界 限, 正确把握非法集资犯罪中 非法性 , 需要对 非法性 的认定标准、 内涵和认 定程序等层次的操作问题进行研究.

非法性 的认定标准在早期一直被限定在 未经批准 上.司法解释将 过去 非法性 的一元认定标准, 修改为二元标准, 具体包括: 形式认定标准, 即 未经有关部门依法批准, 这是 非法性 判断的通行标准和具体化规定;

实质认 定标准, 即借用合法经营的形式吸收资金. 实实务务2019 年4月2日星期二

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86428831 王新在正当融资与非法集资之间, 行 为人均以筹措资金为平台和载体, 但两者的法律性质却截然相反, 非法性 是区分融资活动罪与非罪的界限, 也是融资行为的刑事法律风险边 界.然而, 对于 非法性 这个本质特 征的认定问题, 司法实践中存在很大 的弹性和解释空间, 为了严格把握正当 融资行为与非法吸收公众存款罪、 集资 诈骗罪的界限, 正确地把握非法集资犯 罪中 非法性 , 需要我们在教义学上把 脉 非法性 本质特征的流变, 并对 非 法性 的认定标准、 内涵和认定程序等 层次的操作问题进行研究. 一元标准: 未经批准 的形式标准 从我国规制非法集资法律规范的发展变化看, 非法性 的认定标准 在早期一直被限定在 未经批准 上.例如, 在1995 年商业银行法第

79 条中,对于 非法性 的使用术语为 未经中国人民银行批准 ;

鉴于中国 人民银行的职能发生转变, 在2003 年 修正的商业银行法第

81 条中, 则被修 改为 未经国务院银行业监督管理机 构批准 .最高人民法院

1996 年 《关 于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》 第3条规定: 非法集 资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准, 向社会公众募集资 金的行为. 由此可见, 在关于非法集 资的早期司法解释中, 非法性 被限 定在 未经有权机关批准 这个形式认定标准上,而且对于批准的主体,采用高度概括的术语. 二元标准: 形式标准+实质标准 需要提及的是, 中国人民银行在

1999 年1月下发的 《关于取缔非法金 融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》 (下称 《取缔通知》 ) 第1条明确规定了非法集资的四个特点: (1) 未经有关部门依法批准, 包括没 有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;

(2) 承诺在一定期限内给出资人 还本付息.还本付息的形式除以货币形式为主外, 还包括以实物形式或 其他形式;

(3) 向社会不特定对象即社 会公众筹集资金;

(4) 以合法形式掩盖 其非法集资的性质. 最高人民法院2010 年出台的 《关于审理非法集资刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (下称《审 理非法集资的解释》 ) 中,对于非法吸收公众存款罪的认定, 基本上保留了上述 《取缔通知》 中非法集资的四个特点,但也有所发展, 这具体表现在将 《取缔通知》 中规 定的 未经有关部门依法批准 和 以 合法形式掩盖其非法集资的性质 两 个原本单独并列的特点, 共同合并为 非法性 认定的选择性要件, 只要具 备其一即可定性, 不再要求认定须同 时具备两个特征.对比可见, 在沿用 《取缔通知》 的行政规定基础上, 司法 解释将过去 非法性 的一元认定标准, 修改为二元标准, 这具体包括: (1) 形式认定标准: 未经有关部门 依法批准.这是 非法性 判断的通行标准和具体化规定, 不仅便于司法 操作, 也契合于我国对吸收公众存款 实行审批制的法律规定.后来, 最高 人民法院为适应新形势下打击新型非法集资活动的需要, 明确指出未经 批准只能适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为, 而 包括合法借贷、 私募基金等在内的合 法融资活动,则无需有关部门批准;