PDF《再论牵连犯》

文章编号 :

1001 -

2397 (2005)

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0103 -

12 ・ 专题研究 ・ 收稿日期 :

2004 -

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12 作者简介 :高铭暄 (1928―) ,男 ,浙江玉环人 ,中国人民大学法学 院教授、 博士生导师 ;

叶良芳 (1970―) ,男 ,浙江开化人 ,中国人民大学 法学院博士研究生.

再论牵连犯 高铭暄 ,叶良芳 (中国人民大学法学院 ,北京 100872) 摘要:牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为 (目的行为、 方法行为或结果行为 )而 分别触犯不同罪名的犯罪形态.牵连犯是一种客观存在的犯罪形态 ,因此 ,对其宜存不宜废.判断牵连关系 ,应坚 持主客观相统一原则 ,并由法官结合具体案情判定.对牵连犯的处罚 ,应坚持从一重重处断原则. 关键词 :牵连犯 ;

想象竞合 ;

牵连关系 ;

从一重重处断 中图分类号 : DF

611 文献标识码 : A 牵连犯是罪数理论中极其重要且非常复杂的问 题.但由于刑法理论界对牵连犯的本质属性、 形态 特征和处罚原则等缺乏统一认识 ,尚未完全厘清 ,甚 至莫衷一是 ,观点根本对立 ,从而不能发挥刑法理论 对刑事立法和刑事司法应有的指导作用.同时 ,我 国修订后的刑法对牵连犯的规定缺乏统一的标准 , 较为杂乱和随意 ,这反过来又给理论界平添几分争 议和困惑.有鉴于此 ,对牵连犯这一犯罪形态进行 再探讨 ,对发展刑法理论、 完善刑事立法和规范刑事 司法仍有着积极的现实意义.

一、 牵连犯的立法沿革 牵连犯一词源自德语 Verbrechen skonkurrenz,经 日本传入我国.作为一种独立的罪数形态 ,它是从 观念竞合蜕变而来的 〔 1〕 .竞合理论是德国刑罚论中 最古老的问题之一.科赫 (J. Ch. Koch)通过划分 concursus simulateus (行为单数 ) 、 concursus succes2 sivrus(行为复数 )以及 concursus contunuatus(连续行 为),并根据吸收原则、 加重原则和单一原则解决实 际案件 ,创立了竞合理论发展的基础.竞合有三种 事例组 :想象竞合 ( Idealkonkurrenz)、 实质竞合 (Re2 alkonkurrenz) 和法规 竞合(Gesetzeskonkurrenz)〔 2〕 . 想象竞合 ,又称观念竞合 ,是指行为人的一个行为同 时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规 范的情况.构成观念竞合的前提有两个 :一是行为 人实施的是一个行为 ;

二是这个行为触犯了多个或 多次刑法规范.观念竞合有两种表现形式 :一是行 为多次触犯了同一刑法规范 ,即同类观念竞合 ;

二是 行为触犯了两个或两个以上刑法规范 ,即异类观念 竞合.我国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的 情况 ,包括异类竞合 ,称为牵连犯 〔 3〕 . 竞合论虽然与牵连犯有着密切的联系 ,但并没 有明确提出牵连犯的概念.在刑法学发展史上 ,最 早系统、 完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其 适用 从一重处断 原则的是德国著名的刑法学家费 尔巴哈.费尔巴哈在他受命起草的 1824年《巴伐利 亚刑法典 (草案 ) 》 中把牵连犯和想象竞合犯一起作 了如下的规定 : 犯罪人 (1)以同一行为违反不同的 刑法规范 ,或者 (2)确以不同的行为实行了不同的犯 罪 ,但这一行为仅是重要犯罪的手段 ,或是同一主要 犯罪的结果 ,应视为附带的情形 ,可考虑不作为加重 情节 ,只适用所违反的最重罪名之刑. 〔 4〕 这就是最 早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定 〔 5〕 . 这一主张被帝国刑法典所吸纳 ,并在德国现行刑事 立法中得到了体现.2002年修订的《德国刑法典 》 第52条行为单数第 1项规定 : 同一行为触犯数个 刑法法规 ,或数次触犯同一刑法法规的 ,只判处一个 刑罚. 由于牵连犯在德国刑法中是按行为单数处理