PDF《酌定量刑情节的适用》

6 6版2017年4月12日 星期三 刑事行政 电子信箱: xsxz@rmfyb.

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S COURT DAILY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P 中华人民共和国最高人民法院主办 WWW.RMFYB.COM 责任编辑 唐亚南 热线

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67550748 《人民司法・案例》 2017年第08期要目 钟彦君 李占州 行政法域酌定量刑情节的适用 刑事焦点共同实施盗窃后未使用暴力的行为定性 析疑断案史秀永 准行政行为具有可诉性 许成华 李星星 量刑情节如何在司法实践中发挥作 用,是一个重大的现实问题.因为在人 们抱怨司法不公,司法裁判失衡的表现 中,就是对同案不同判,同案不同罚现 象的直观反映,而这种现象背后的部分 深层次原因就是量刑情节影响量刑的无 序化状态.因此,各国司法部门都将如 何使用量刑情节的问题作为限制法官自 由裁量权的首要手段,研究规范量刑的 方法和可操作性技术,逐渐形成了各具 特色的以量刑基准为中心的量刑指南. 如前所述,笔者所主张的以量刑基准为 基础并兼顾报应刑和预防刑统一的量 刑方法,应涵盖三个适用步骤:第一 步,根据具体犯罪构成事实选择对应 的法定刑,并确定相应法定刑幅度内 的量刑基准;

第二步,适用反映社会 危害性的量刑情节以确定报应刑;

第 三步,适用反映人身危险性的量刑情 节在报应刑幅度内对刑罚进行调节, 进而确定宣告刑. 我国刑法分则中大部分罪名存在多 个法定刑幅度,在基本犯罪构成事实确 定构罪后须根据是否具有加重、减轻犯 罪构成中情节、结果的加重、减轻情形 选择相应的法定刑幅度,再根据具体犯 罪构成事实在相应法定刑幅度内确定量 刑基准.量刑基准是已定罪并确定法定 刑幅度范围内,在不受任何量刑情节影 响下仅根据具体犯罪构成事实确定量刑 参照标准的刑罚量,个案中具体犯罪构 成事实所反映的危害有所区别,有一定 酌定量刑情节适用的空间.犯罪构成事 实中的核心是行为,行为的时间、地点、环境、方法、样态直接影响行为所 反映的违法程度,且行为作为一个社会 评价概念,必须要在一定时空条件下对 其样态进行综合评价,不能孤立地看待 行为人的身体动静.一般来说,考察行 为须进行时间、地点、环境、方法、样 态等因素的综合评价,但上述因素也有 可能作为法定构成要件要素而存在,自 然不属行为评价的酌定量刑情节,但在 有些选择罪名的情况下,犯罪人同时实 施符合构成要件的多种行为时,相对仅 实施单一行为的犯罪人的危害较大,可 在量刑基准幅度内有所区别,这则属于 酌情考虑的内容,因不具有独立反映行 为社会危害性的事实载体故并不作为情 节予以评价. 对于行为犯而言,犯罪构成事实评 价自然聚焦于行为,但我国刑法中还规 定了大量的结果犯、危险犯,尤其是结 果通常还作为法定刑升档、降档的必须 要件,故犯罪构成事实中结果 (危险) 的裁量至关重要.通说认为,危害结果 (包括危险)是行为对刑法所保护的社会 关系所造成的现实侵害或现实危险.现 实侵害通常现于表面,行为与现实侵害 间关联也易于发觉,体现了犯罪行为对 社会良好秩序的逆转,若负面影响越 大、修复难度越大、秩序恢复可能性越 小,则现实侵害越大,在确定量刑基准 时都须予以考虑.当然这讨论的是结果 犯的情形,若危害结果并非法定构成要 件,危害结果自然不在以犯罪构成事实 为中心的量刑基准中评价.现实危险虽 较为潜在,刑法理论中对危险犯与行为 犯的界限也存在一定争论,但现实危险 与行为间存在因果关系,相对危害结果 程度较弱,故可结合行为的具体实施情 况并对应可能出现的现实后果予以比 对,基于危险可能发生的大小、可能转 化的结果的严重程度予以研判,进而在 量刑基准中予以反映. 行为作用于一定社会关系一般都有 直接作用对象予以体现, 行为对象在部 分犯罪中作为法定构成要件存在, 不同 行为对象的个体差异或多或少会影响到 行为的危害性程度, 进而影响量刑基准, 比如强奸罪中普通妇女与幼女、 心智健 全的妇女与心智有所欠缺的妇女等的区 别, 行为人既然选定不同对象实施犯罪, 体现了内心选择客观化危害的不同, 且 同一行为对不同对象所造成的影响也有 所不同, 故不同行为对象对行为的社会 危害性也有所影响. 犯罪主体是犯罪构成要件之一, 具 体犯罪构成要件事实中主体年龄、 对行 为性质的认识能力和对自我行为的控制 能力都影响行为的社会危害性大小, 还 有部分犯罪须以特殊身份作为构成要件 才成立犯罪的, 主体身份也须纳入具体 构成要件事实评价范畴. 行为人的罪过是行为社会危害性的 内在体现, 反映了行为人对抗社会秩序 的主观倾向, 在构成要件中以故意或过 失体现, 故意较过失而言对行为及可能 造成的结果有更加明确的认识, 过失一 般缺乏足够认知, 故意在相对明确的认 知下实施的行为犯意更为坚决, 破坏刑 法所保护的社会关系的行为更为决断, 在具体构成要件事实中基于行为人对客 观情况实施行为可能造成危害判断的不 同, 主观罪过存在一定区别, 虽说部分认 知差异系个人能力所致, 但客观存在的 主观方面的差别通过客观行为予以体现 出来, 体现了行为人主观恶性的差别, 进 而影响量刑基准. 在确定量刑基准后要适用影响责任 刑的量刑情节予以确定责任刑,用责任 主义理解,刑事归责的本体内容是确定 行为人是否应受谴责,而是否应受谴责 来源于主体对行为的选择性,酌定量刑 情节中的相当大部分可以理解为应当受 到谴责的主体选择性的具体化,是主体 选择的内容和方式.由此看来,影响报 应 (责任) 刑的酌定量刑情节一般围绕 主体选择具体化而展开,多存在于罪中 过程,如主体选择中犯罪动机、犯罪目 的、身份情况 (非构成要件事实情况 下) 、前科情况等,又如主体选择客观 表现中犯罪对象、犯罪后果、犯罪时 间、犯罪地点、犯罪手段 (均非构成要 件事实情况下) 等.这里需要提出讨论 的是前科情况究竟是体现行为社会危害 性还是行为人的人身危险性.初犯实施 犯罪时,其并非是法律所针对的特定人 而只是法律所作出禁止的大量对象之 一,但当他首次定罪则会明显而切身要 求他对行为受到谴责予以注意,在这 次定罪后的一次重复犯罪可被视为更 应受谴责性,因为他在通过以前的惩 罚而因其行为受到强有力的非难后,坚 持了该行为.行为人曾经因犯罪行为受 到过刑法的惩罚、矫正,对刑罚的报应 后果有过直观体会,可以说对行为可能 招致的后果有着更为清楚的认知,在该 情况下再犯罪足见犯意之坚决,主观恶 性较大,进而影响行为社会危害性较 大,另一方面来说对于存在前科的犯罪 人再犯罪,是之前施加于其的刑罚教育 改造功能的失效,预防其再次犯罪的成 本、难度愈大,故也影响到行为人人身 危险性的增加.这也是前面论述中提到 的因犯罪事实的复杂性,有的量刑情节 兼具反映行为社会危害性和行为人人身 危险性,从而能够同时影响报应刑和预 防刑,需要在两部分中都适当加以考 虑.在主观选择具体化的过程中,因外 界因素介入或主观选择发生变化,可能 发生犯罪形态的中止、未遂,也有可能 加入其他犯罪人共同作用行为及结果, 都影响了个体行为的危害大小,刑法条 文专就犯罪未完成形态、共同犯罪形态 设置了法定刑,但具体事实中不同行为 的违法性及不同行为人的有责性都有所 区别,在法定量刑情节中还存在一定的 酌定考虑情节,尤其是共同犯罪中存在 多个犯罪参与人的情况下,可能存在多 个主犯或多个从犯,不同主体间参与犯 罪的积极性、对共同犯罪的影响都有所 区别,正是这个区别划分了不同主体行 为的社会危害性,理应在报应刑上有所 不同.虽说影响报应刑的因素主要源自 犯罪过程中,但主体选择的具体化也受 到罪前因素的影响,主体选择存在一定 演变过程,尤其是受到外因所刺激,形 成或加剧犯罪动机的情况下,影响了行 为人的主体选择,有可能会影响对行为 人的苛责程度,也就是说行为人的主观 危害能得到一定程度的冲抵,从这个角 度来说,犯罪起因通过作用于犯罪动机 而成为影响报应刑的酌定量刑情节而存 在. 确定报应刑后, 要适用反映人身危 险性的量刑情节在报应刑幅度内对刑罚 进行调节, 进而确定宣告刑.体现人身 危险性的量刑情节即影响预防刑的量刑 情节, 包括行为人主体情况、 罪前表现、 是否初涉犯罪、 罪后表现等. (作者单位: 武汉大学法学院 最高 人民检察院) 本期关注 两种特殊情形下限制人身自由天 数的计算 王珩周健侵犯人身自由权刑事赔偿的原则 及法律适用 何君对监管机关未履行救治义务赔偿 责任的审查 谢鑫监狱管理机关怠于监管承担赔偿 责任的范围 赵振屏 刑事扣押时未履行附随义务应赔 偿 陈道勇 刑事扣押未履行法定附随义务的 国家赔偿责任认定 李钟慧 法院可解除刑事违法查封、冻结江勇刑事违法查封赔偿的司法审查 何君案例参考 多因一果故意伤害致死的量刑 李奇才 周华犯罪记录封存后的缓刑撤销 朱德华 刘懿民事诉讼中法院可直接认定酒 驾向亮第三人撤销之诉中对调解书内容 部分错误的处理 崔永峰 刘爱萍 民办学校举办者可类推适用公司 法行使知情权 何建音乐电视作品权利主体的推定 阳路诚实信用原则在涉老字号侵权案 中的适用 邓玲海关行政处罚程序转换及域外证 据采信 茆荣华 王岩案例研究 共同饮酒者的情谊侵权赔偿责 任 倪维常 郑永建 劳动争议案件中养老金损失的测 算依据 黄卉龙伟网络消费中的证据认定及损失赔 偿 高禄山 刘艳丽 胡小凡 业主违法发包工程应当连带支付 农民工劳务费 史秀永 赔偿协议显失公平应当优先适用 变更 瞿金华 李天全 绝当后当物处置的受偿顺序判 定 乔小勇 王坤以处于海关监管期内特殊动产进 行抵押应属有效 黄亮点评・判定以海关监管之物设定 抵押之效力的裁判思路 吴光荣 船舶潜在缺陷免责条件的认定 张伟公证机构不出具执行证书债权人 可另行起诉 刘旭峰 高可【案情】 2009年10月14日, 被告人李某、 杨 某和张某租用车辆流窜到某镇准备加油 时, 张某提出要买烟, 李某、 杨某随其一 起下车走进附近的 长青瓜果蔬菜副食 店 .张某买了一盒香烟后, 示意李某、 杨某购买货物.李某、 杨某以购买黄瓜、 西红柿为理由, 故意将店主武某引开. 张某趁机爬进柜台实施盗窃, 窃得人民 币420 元.张某在实施盗窃时, 被店主 武某发现并抓获.三被告人否认盗窃事 实, 并与武某争辩.后在李某与杨某的 掩护下, 张某趁机逃跑.店主武某拦................